CİNSEL İSTİSMARIN SARKINTILIK DÜZEYİNDE KALMASI SUÇUNUN MAĞDUR AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ
TANIM
Cinsel istismar suçu Türk Ceza Kanunu’nun 103’üncü maddesinde düzenlenmiştir. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hali ise yine aynı kanun maddesinin 1. bendinin 2.cümlesinde düzenlenmiştir. Kanun’a göre cinsel istismar veya cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması halinde “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.” lafzıyla sanığın cezalandırılması gerektiği emredilmiştir. Kanuni düzenlemeye göre cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması için olması gereken şartlar; öncelikle suçun mağdurunun çocuk olması ve suça konu cinsel amaçlı eylemin ise sarkıntılık düzeyinde kalmasıdır. Suçun sarkıntılık düzeyinde işlenme haline hangi fiillerin girdiği kanun koyucu tarafından tam olarak tanımlanmamış olmakla birlikte bu husus öğretide ve yüksek mahkeme kararlarında birçok defa tanımlanmıştır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2019/221 E., 2020/312 K. sayılı kararında cinsel istismar ve sarkıntılık halini; “.O hâlde basit cinsel istismar tanımlanmasını cinsel ilişki boyutuna varmayan, failin cinsel tatminine yönelik, mağdurun vücut bütünlüğüne karşı yapılan şehevi ve süreklilik arz eden davranışlar’ olarak yapabiliriz. Sarkıntılık ise; mağduru tahkir edecek, süreklilik arz etmeyen ani dokunuşla gerçekleşen mağdurun erojen bölgelerine yönelik hareketlerdir.” şeklinde tanımlamıştır. Öğretide cinsel istismarın sarkıntılık düzeyine kalması hali suçunun vücut bulabilmesi için mağdurun çocuk olması, suça konu eylemin cinsel amaçlar ile yapılması, yapılan eylemin ise ani veya devamlılık arz etmeyen bir fiil olması gerektiği belirtilmiştir.
Bu çalışmada cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması suçunun mağduru açısından bir değerlendirme yapılacaktır.
CİNSEL İSTİSMAR SUÇUNUN MAĞDURU
Türk Ceza Kanunu m.103’te cinsel istismar suçunun tarifi yapılmıştır. Buna göre hukuka aykırı bir cinsel fiilin cinsel istismar sayılabilmesi için; on beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış veya diğer çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar olması gerektiği belirtilmiştir. Bu halde kanunu koyucunun tanımına göre 15 yaşından küçük olan veya 15 yaşından büyük olmasına rağmen fiilin hukuki anlam ve sonuçlarının algılama yeteneği olmayan çocuklara karşı her türlü cinsel davranış cinsel istismar olarak tanımlanmıştır. Yine fiilin 15 yaşından büyük yani 15-18 yaşları arasında olan çocuklara karşı ise ancak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen bir halde işlenmesi halinde cinsel istismarın olacağı kabul edilmiştir. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyine kalması halinde de cinsel istismarın varlığının tespiti için Türk Ceza Kanunu m.103’teki tanıma bakılacaktır. Burada kanun koyucu tarafından iradeyi etkileyen başka bir durumun varlığı ayrıca tanımlanmamış olup bu husus da öğretide ve yargı kararlarında tanımlanmaya çalışılmaktadır.
Bununla birlikte Türk Ceza Kanunu m. 102/1’de cinsel saldırı ve sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel saldırı suçu tanımlanmıştır. Kanun maddesinde;” Cinsel davranışlarla bir kimsenin vücut dokunulmazlığını ihlâl eden kişi, mağdurun şikâyeti üzerine, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel davranışın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde iki yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.” belirtilmiştir. Türk Ceza Kanunu m.103 kapsamında cinsel istismar suçu için mağdurun yaşı hakkında bir şart getirilirken m.102 kapsamında cinsel saldırı suçu için mağdurun yaşı hakkında bir şart getirilmemiştir.
Her ne kadar kanun koyucu tarafından 15-18 yaşları arasındaki mağdurlara karşı gerçekleştirilen hukuka aykırı cinsel eylemelerin belirli şartlara bağlanarak cinsel istismarı oluşturduğu kabul edilmiş olsa da kanaatimizce kanuni düzenleme kendi içinde bir çelişki yaratmaktadır. Zira suça konu eylemin mağdurunun 15-18 yaşları arasında olması ve iradeyi etkileyen başka bir durumun veya cebir, tehdit, hile durumlarının olmaması halinde çocuğa karşı cinsel istismar suçunun oluşmayacağı düşünülebilecektir. Kanuni düzenlemenin dışına çıkılarak bir karar verilmesi veya yorum yapılarak bir sonuca gidilmesi halinde ise kararın TCK m.2/3 uyarınca “kıyas ve yorum yasağı” kapsamında kanuna aykırı olabilecektir.
HUKUKİ DÜŞÜNCELER
Yukarıda belirtilen kanun hükümleri uyarınca kanaatimizce aşağıdaki belirtilen hallerin varlığı halinde mahkemelerce farklı kararlar verilebilecektir. Şöyle ki;
- Mağduru 17 yaşında olan ve faili de reşit olan sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel istismar suçundan dolayı yapılan kovuşturmada mağdurun iradesini etkileyecek bir durumun olmadığının tespit edilmesi halinde yargılama makamı tarafından nasıl bir karar verilecektir?
- Mağdurun ifadesinde kendi rızası ile sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel eyleme izin verdiğini belirtmesi üzerine bu halde mahkemece Türk Ceza Kanunu m.103/1-2.cümle kapsamında bir kovuşturma mı yapılacaktır?
- Mağdurun rızasının olmadığı ancak cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir durumun olmadığı bir halde de yine sanığın cezalandırılması yoluna gidilecek midir?
Kanaatimizce bu hususta kanuni düzenlemenin çelişki oluşturduğu ve yargılamalarda ise farklı kararların çıkmasına sebebiyet verebileceği düşünülmektedir.
Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesi bir kararında; “…TCK’nın 102 ve 103. maddelerinin gerekçelerinde açıklandığı üzere erişkin olan kişilere karşı cinsel arzuları tatmin amacına yönelik davranışlar, bu suçu oluşturan fiillerin mağdurun iradesi dışında gerçekleştirilmesi nedeniyle 102. maddesindeki suçun başlığı cinsel saldırı olarak belirlenmiş iken çocuklara karşı işlenen suçlarda mağdurun onbeş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü davranışın çocuğun cinsel istismarı olarak adlandırıldığı ve bu gruptaki çocuklar yönünden çocuğun rızasına itibar edilmediği, onbeş yaşını bitirmiş onsekiz yaşını bitirmemiş ve fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmiş olan çocuklara karşı sadece cebir, tehdit, hile ve iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar olarak tanımlanırken, burada cinsel saldırı ve cinsel istismar eylemleri açısından ortaya konan ölçüte uygun olmayan ancak suçun mağdurunun çocuk olması ve bu fiiller karşısında direncinin zayıflığı göz önünde bulundurularak söz konusu fiillerin TCK’nın 103. maddesi kapsamında suç olarak düzenlenmesi de gözetilerek, kayden ../../2000 doğumlu olan katılan mağdurenin, suç tarihi itibarıyla onsekiz yaşını henüz tamamlamaması nedeniyle, sanığın TCK’nın 6/1-b maddesi kapsamında çocuk kabul edilen mağdureye yönelik eyleminin TCK’nın 103/1-b maddesinde düzenlenen çocuğun cinsel istismarı suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde cinsel saldırı suçundan hüküm kurulması,” belirtilerek yerel mahkeme kararı kaldırılmıştır. İstinaf mahkemesi tarafından verilen kararda 15 yaşından küçük mağdur çocukların rızasının varlığı haline itibar edilmediği, 15 yaşından büyük mağdur çocuklar için ise kanunun cinsel istismar tanımlamasında belirttiği şartların dışında olan kısımlar için mağdurun bu fiiller karşısında “direncinin zayıflığı” gerekçesiyle TCK m.103/1-2. Cümle kapsamında yargılama yapılması gerektiği belirtilmiştir. İstinaf mahkemesi kararında belirtilen “direnç zayıflığı” hususu ise Kanun maddesinde ayrıca belirtilmemiş olup kanun maddesinin gerekçesinde belirtilmiştir.
Kanaatimizce istinaf mahkemesi tarafından verilen kararda kanuni düzenlemenin aksine Türk Ceza Kanunu m.2/3 uyarınca yasak olan yorum yoluna gidilmiş ve kanuni düzenleme genişletilmiştir. Zira yukarıda da belirttiğimiz üzere suçun mağdurunun 15 yaşından büyük çocuk olması ve cebir,tehdit,hile veya iradeyi etkileyen bir durumun olmaması halinde Türk Ceza Kanunu m.103’te belirtilen şartları oluşmadan ceza verilebilecektir. Her ne kadar Türk Ceza Kanunu m.103 gerekçesinde “direnç zayıflığı” olgusu belirtilmiş ise de hangi hallerin direnç zayıflığını oluşturacağı tanımlanmamıştır. Bu halde kanun koyucu tarafından tam olarak tanımlanmamış olan “direnç zayıflığı” ibaresinin geniş olarak yorumlanması suçun kanuni tarifinden uzaklaşılmasına yol açabilecektir.
SONUÇ
İstinaf mahkemesi kararının aksine tarafımızca ileri sürülen görüşe göre 15 yaşından büyük çocuklara karşı cebir,tehdit,hile veya iradeyi etkileyen başka bir durum olmadan sarkıntılık düzeyinde kalmış bir cinsel eylemde bulunulması halinde Türk Ceza Kanunu m.102/1-2. cümle hükümleri uygulanabilecektir. Zira anılan eylem Türk Ceza Kanunu m.103’te belirtilen şartları ihtiva etmemektedir. Buna karşın anılan eylem Türk Ceza Kanunu .102/1-2.cümlede belirtilen sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel saldırı suçunun kanuni tarifine uygundur. Cinsel saldırı suçunun kanuni düzenlemesine bakıldığında suçun mağduruna yönelik herhangi bir şart getirilmemiştir. Bu haliyle mahkemece yapılan yargılamada mağdurun 15 yaşını doldurmuş ve TCK m.103’te belirtilen cinsel istismar tanımı şartlarına uymayan hallerin varlığı halinde TCK m.102 uyarınca sarkıntılık düzeyinde kalmış cinsel saldırı suçundan sanığın cezalandırılması cihetine gidilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
Av. Çağlar Şaban ALTINYÜZÜK
