DOLANDIRICILIK SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK
A) DOLANDIRICILIK NEDİR?
Dolandırıcılık TDK’de “Dolandırıcı olma durumu; ayyarlık, tokatçılık” olarak tanımlanmaktadır. Aynı şekilde dolandırıcı ise TDK’de “Birini aldatarak mal veya parasını alan kimse; ayyar, tokatçı” şeklinde tanımlanmaktadır. Yani “Dolandırıcı” sıfatı dolandırma eylemini gerçekleştiren kişiye verilmektedir ve bu dolandırıcının yaptığı eyleme de “Dolandırıcılık” denilmektedir.
B) DOLANDIRICILIK SUÇUNUN HUKUKİ TANIMI
Dolandırıcılık suçu Türk Ceza Kanunu Malvarlığına Karşı Suçlar başlığı altında düzenlenmektedir.
“Dolandırıcılık
Madde 157- (1) Hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kendisine veya başkasına bir yarar sağlayan kişiye bir yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezası verilir.”
Nitelikli dolandırıcılık
Madde 158- (1) Dolandırıcılık suçunun;
- a) Dinî inanç ve duyguların istismar edilmesi suretiyle,
- b) Kişinin içinde bulunduğu tehlikeli durum veya zor şartlardan yararlanmak suretiyle,
- c) Kişinin algılama yeteneğinin zayıflığından yararlanmak suretiyle,
- d) Kamu kurum ve kuruluşlarının, kamu meslek kuruluşlarının, siyasi parti, vakıf veya dernek tüzel kişiliklerinin araç olarak kullanılması suretiyle,
- e) Kamu kurum ve kuruluşlarının zararına olarak,
- f) Bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle,
- g) Basın ve yayın araçlarının sağladığı kolaylıktan yararlanmak suretiyle,
- h) Tacir veya şirket yöneticisi olan ya da şirket adına hareket eden kişilerin ticari faaliyetleri sırasında; kooperatif yöneticilerinin kooperatifin faaliyeti kapsamında,
- i) Serbest meslek sahibi kişiler tarafından, mesleklerinden dolayı kendilerine duyulan güvenin kötüye kullanılması suretiyle, 64 29/6/2005 tarihli ve 5377 sayılı Kanunun 18 inci maddesiyle bu fıkrada geçen “Başkasına ait olup da,” ibaresinden sonra gelmek üzere “muhafaza etmek veya” ibaresi eklenmiştir.
- j) Banka veya diğer kredi kurumlarınca tahsis edilmemesi gereken bir kredinin açılmasını sağlamak maksadıyla, k) Sigorta bedelini almak maksadıyla,
- l) (Ek: 24/11/2016-6763/14 md.) Kişinin, kendisini kamu görevlisi veya banka, sigorta ya da kredi kurumlarının çalışanı olarak tanıtması veya bu kurum ve kuruluşlarla ilişkili olduğunu söylemesi suretiyle, İşlenmesi halinde, üç yıldan on yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adlî para cezasına hükmolunur. (Ek cümle: 29/6/2005 – 5377/19 md.; Değişik: 3/4/2013-6456/40 md.) Ancak, (e), (f), (j), (k) ve (l) bentlerinde sayılan hâllerde hapis cezasının alt sınırı dört yıldan, adli para cezasının miktarı suçtan elde edilen menfaatin iki katından az olamaz.65
(2) Kamu görevlileriyle ilişkisinin olduğundan, onlar nezdinde hatırı sayıldığından bahisle ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin eden kişi, yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır.
(3) (Ek fıkra: 24/11/2016-6763/14 md.) Bu madde ile 157 nci maddede yer alan suçların, üç veya daha fazla kişi tarafından birlikte işlenmesi hâlinde verilecek ceza yarı oranında; suç işlemek için teşkil edilmiş bir örgütün faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde verilecek ceza bir kat artırılır.
Dolandırıcılık doktrinde de aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır:
“…Dolandırıcılık, hileli davranışlarla bir kimseyi aldatıp, onun veya başkasının zararına olarak, kişinin kendisine veya başkasına yarar sağlaması şeklinde tanımlanabilir. Dar anlamıyla dolandırıcılık, aldatmaya dayalı unsurların gerçekleştirilmesi ile bir kim senin zararına bir başka kimseye yarar sağlamaktır…”(Artuk, Gökcen, Alşahin ve Çakır, 2018, s.559)
“…Dolandırıcılık, hileli davranışlarla ve haksız bir menfaatin temin edilmesiyle işlenebilen çok hareketli bir suç özelliği taşımaktadır. Bu kapsamda hileli bir davranışın gerçekleştirilmiş olması, bu yolla muhatabın yanılgıya sevk edilerek onun bir malvarlığı değeri üzerinde normal şartlarda gerçekleştirmeyeceği bir tasarrufta bulunmasının sağlanması gerekmektedir. Dolayısıyla suçun oluşumu bakımından öncelikle hileli bir davranışın gerçekleştirilmiş olması şarttır…” (Koca, Üzülmez, 2018, s.689)
İlgili kanun maddesi ve doktrinlerden de anlaşılacağı üzere dolandırıcılık suçunda malvarlığı korunma altına alınmaktadır. Bu suçun işlenebilmesi için hileli davranışlarla mağduru aldatarak birinin malvarlığında eksilme yaratması ve aynı zamanda bu kişi gerçekleştirdiği bu davranışı ile kendisine ya da bir başkasına yarar sağlamış olması gerektiği görülmektedir.
C) DOLANDIRICILIK SUÇUNDA ETKİN PİŞMANLIK
Dolandırıcılık suçu tamamlandıktan sonra ortaya çıkan bazı haller fail hakkında verilecek ceza miktarında indirim yapılmasına dayanak oluşturabilmektedir. Ve bu hallerden birisi de “Etkin pişmanlık” halidir.
Etkin pişmanlık halleri aynı kanunun devam maddelerinde tanımlanmaktadır.
“Etkin pişmanlık
Madde 168
(1) Hırsızlık, mala zarar verme, güveni kötüye kullanma, dolandırıcılık, hileli iflâs, taksirli iflâs suçları tamamlandıktan sonra ve fakat bu nedenle hakkında kovuşturma başlamadan önce, failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi halinde, verilecek cezanın üçte ikisine kadarı indirilir.
(2) Etkin pişmanlığın kovuşturma başladıktan sonra ve fakat hüküm verilmezden önce gösterilmesi halinde, verilecek cezanın yarısına kadarı indirilir.
(3) Yağma suçundan dolayı etkin pişmanlık gösteren kişiye verilecek cezanın, birinci fıkraya giren hallerde yarısına, ikinci fıkraya giren hallerde üçte birine kadarı indirilir.
(4) Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabilmesi için, ayrıca mağdurun rızası aranır.
(5) Karşılıksız yararlanma suçunda, fail, azmettiren veya yardım edenin pişmanlık göstererek mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zararı, soruşturma tamamlanmadan önce tamamen tazmin etmesi halinde kamu davası açılmaz; zararın hüküm verilinceye kadar tamamen tazmin edilmesi halinde ise, verilecek ceza üçte birine kadar indirilir. Ancak kişi, bu fıkra hükmünden iki defadan fazla yararlanamaz.”
İlgili kanun maddesinden de anlaşılacağı üzere etkin pişmanlığın uygulanması için bazı şartlar gereklidir. Bu şartlar şunlardır:
- Dolandırıcılık suçu tamamlanmış olmalıdır.
- Failin, azmettirenin veya yardım edenin bizzat pişmanlık göstererek mağdurun uğradığı zararı aynen geri verme veya tazmin suretiyle tamamen gidermesi gereklidir.
- Bu aynen iade veya tazmin fiilinin hüküm verilmeden önce yapılması gereklidir.
Kanun maddesinin 1. ve 2. fıkrasında da görüleceği üzere şartları gerçekleştiği zamana göre fail hakkında farklı hükümler verilecektir. Şöyle ki;
- Kovuşturma başlamadan önce
Kovuşturma aşaması tamamlanmadan önce mağdurun uğradığı zarar aynen geri verildiği yahut tamamen tanzim edildiği takdirde fail, azmettiren ya da yardım eden hakkında verilecek ceza üçte ikisine kadar indirilebilmektedir.
Kovuşturma tamamlanmadan yani hüküm verilmeden önce
Mahkemece hüküm verilmeden önce mağdurun, kamunun veya özel hukuk tüzel kişisinin uğradığı zarar tamamen tanzim edildiği takdirde fail, azmettiren ya da yardım eden hakkında verilecek ceza yarısına kadar indirilebilmektedir.
Kısmen geri verme
Kısmen geri verme veya tazmin halinde etkin pişmanlığın uygulanması için mağdurun rızası aranmaktadır.
D)İLGİLİ YARGITAY KARARLARININ İNCELENMESİ
Yargıtay 11. Ceza Dairesi bir kararında;
“…2. Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde; sanığın, 10.04.2019 tarihinde alınan savunmasında, “…kim benim hesabıma 400,00 TL yatırmış ise onun zararını gidermek isterim…” şeklinde beyanda bulunduğu, her ne kadar … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, … Ağır Ceza Mahkemesine hitaben yazdığı talimat yazısında; “Talimat ekinde gönderilen müşteki ifadesinde belirtilen zararın giderilip giderilmeyeceği hususu da sorularak sanığın zararı gidermeyi kabul etmesi halinde müştekinin adresi itibariyle posta havalesi yoluyla konutta ödemeli olarak zararı giderebileceği hususu da hatırlatılarak zararı gidermesi halinde ödemeye ilişkin dekontu mahkemeye ibraz etmesinin de sanığa bildirilmesi…” talep olunmuş ise de, … 7. Ağır Ceza Mahkemesinin 10.04.2019 tarihli ve 2019/228 sayılı talimat duruşma tutanağında sanığa bu yönde herhangi bir ihtarda bulunulmaması karşısında; katılanın uğradığı zararın giderilmesi için sanığa makul bir süre ve imkân verilerek, gerekirse Mahkemece ödeme yeri belirlenip suçtan hasıl olan zararı tazmin imkanı tanındıktan sonra, sonucuna göre 5237 sayılı Kanun’un 168 inci maddesinin ikinci fıkrasında düzenlenen etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanıp uygulanmayacağının değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmakla; kanun yararına bozma talebi yerinde görülmüştür. III. KARAR 1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE, 2. … 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.05.2019 tarihli ve 2019/102 Esas, 2019/256 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA, 3. Sanık hakkındaki infazının durdurulmasına, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse derhal TAHLİYESİNE…” şeklinde hüküm verilmiştir.
İlgili Yargıtay kararında sanığın mağdurun zararını tazmin etmek istemesi durumunda etkin pişmanlıktan yararlanabilmesi için mahkemece sanığa mağdurun zararının giderebilmesi için bir ihtarda bulunulması, makul bir süre ve imkan verilmesi gerektiğinde mahkemece ödeme yeri belirlenmesine karar verilmesi gerektiği belirtilmiştir.
Yargıtay 11. Ceza Dairesi yine bir kararında da;
“…3. Bu kapsamda inceleme konusu dava dosyası değerlendirildiğinde; 01.06.2021 tarihli 2. celseye katılan sanık …’ın; “müştekinin zararından 19.000 TL’sini ödedim. 2.000 TL’sini de taksitler halinde ödemekteyim, bu husus nazara alınsın” şeklindeki beyanına karşılık, katılan vekilinin; “sanık kısmi ödeme yapmıştır, kısmi ödeme nedeniyle sanığın cezasından indirime rızamız vardır.” şeklinde beyanda bulunması karşısında; inceleme dışı sanık … ve bu sanık tarafından zararın giderilmesine yönelik herhangi bir karşı duruşu bulunmaması halinde inceleme konusu sanık … hakkında, 5237 TCK’nın 168/2-4. maddeleri uyarınca etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği gözetilmeden yazılı şekilde hükümler kurulması Kanun’a aykırı olup, Bölge Adliye Mahkemesince hakkında kurulan mahkumiyet hükmüne yönelik istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilen sanık … yönünden; 5271 sayılı CMK’nın 308/A maddesi kapsamında, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından sanık lehine itiraz yoluna başvurulması mümkün görülmüş, sanık … yönünden ise; sanığın yeniden beyanına başvurularak, … tarafından zararın giderilmesine yönelik herhangi bir karşı duruşunun bulunup bulunmadığının tespiti ile sonucuna göre karar verilmesi gerektiğinden, kanun yararına bozma talebinin kabulüne karar vermek gerekmiştir. III. KARAR 1. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının kanun yararına bozma isteminin KABULÜNE, 2. İstanbul Anadolu 3. Ağır Ceza Mahkemesinin, 14.10.2021 tarihli ve 2020/432 Esas, 2021/497 Karar sayılı kararının sanık … yönünden 5271 sayılı Kanun’un 309 uncu maddesinin üçüncü fıkrası gereği, oy birliğiyle KANUN YARARINA BOZULMASINA, 3. Sanık … hakkındaki infazın durdurulmasına, başka suçtan tutuklu ya da hükümlü değilse derhal TAHLİYESİNE…”şeklinde hüküm verilmiştir.
İlgi Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere sanık hakkında mağdurun zararının başkası tarafından giderilmesi halinde sanığın karşı duruşunun olmaması halinde de etkin pişmanlık hükümleri uygulanabilmektedir.
Yargıtay 15. Ceza Dairesi bir kararında;
“…İştirak halinde suç işledikleri dosya kapsamı ile sabit olan temyiz dışı sanık … tarafından, 06/05/2019 tarihinde katılanın tüm zararının ödenmesi nedeniyle, katılan vekilinin herhangi bir zararları kalmadığını beyan ettiği, mahkeme tarafından sanık … hakkında TCK’nın 168/2. maddesi gereğince etkin pişmanlık nedeniyle cezada indirim uyguladığı ancak etkin pişmanlık hükümlerinin sanık … hakkında uygulanmamasına karar verildiği, ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 26/02/2019 tarih, 2017/6-120, 2019/135 sayılı kararında açıklandığı şekliyle; zararın iştirak halinde olan diğer sanık tarafından karşılandığı, bu durumda artık giderilmesi gereken bir zarar bulunmadığı, dolayısıyla sanık hakkında etkin pişmanlık hükmünün uygulanması için “iade ve tazmin” şartının gerçekleştiği, etkin pişmanlık hükmünün uygulanabilmesi için ayrıca sanığın pişmanlık göstermesinin gerektiği ancak pişmanlığın mutlaka sözle ifade edilmesi zorunluluğu bulunmayıp davranışlar yoluyla da gösterilebileceği; yine sanığın karşı duruş sergilememesi koşuluyla, suç nedeniyle meydana gelen zararın, sanık adına, üçüncü kişilerce giderilmesi hâlinde de sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanabileceği göz önünde bulundurulduğunda, sanığın zararın giderilmesine yönelik karşı duruş sergilediğine yönelik dosya kapsamında herhangi bir delil bulunmaması karşısında, sanık hakkında da TCK’nın 168/2. maddesinde düzenlenen etkin pişmanlık hükmünün uygulanması gerektiği anlaşılmakla, sanık hakkında fazla ceza tayini, Kanuna aykırı olup, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görüldüğünden, istinaf başvurusunun esastan reddine dair hükmün 5271 sayılı CMK’nın 302/2. maddesi gereğince BOZULMASINA…” şeklinde hüküm verilmiştir.
İlgili Yargıtay kararından da anlaşılacağı üzere yargılamada sanığın etkin pişmanlığı sözle söylemesinin şart olmadığı, davranışlarla da gösterebileceği, yine sanık karşı duruş sergilemese bile zararın başkası tarafından da giderilmesi halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması gerektiğine hükmedilmiştir.
E) SONUÇ
Dolandırıcılık suçu, failin hileli bir davranış ile mağdurun zararına sebep olarak kendisinin ya da bir başkasının faydasına eylemler gerçekleştirilmesi ile oluşur. Bu suçu işleyen fail pişmanlık göstererek zarara uğrayan kişinin zararını aynen iade edilmesi ya da tamamının tazmin edilmesi durumlarında mağdurun rızası aranmadan etkin pişmanlık hükümleri uygulanır. Ancak mağdurun zararının belirli bir kısmın geri verilmesi ya da tazmini halinde etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması için mağdurun rızası aranmaktadır. Mevzuat ve yargı kararlarından da anlaşıldığı üzere dolandırıcılık suçunda etkin pişmanlık hallerine ilişkin yapılan yargılamaların detaylarının önemi de göz önüne alındığında ilgili uyuşmazlıklarda ceza hukuku konusunda uzmanlaşmış bir avukattan hukuki yardım alınmasının yararına olacağı kanaatindeyiz.
Av. Arb.
Çağlar Şaban ALTINYÜZÜK
KAYNAKÇA
- Artuk, M.E., Gökcen, A., Alşahin, M.E., ve Çakır, K.,(2018), Ceza Hukuku: Özel Hükümler(17.Baskı). Adalet Yayınları, 559.
- Koca, M., Üzülmez, İ., (2018), Türk Ceza Hukuku: Özel Hükümler(17. Baskı). Adalet Yayınları, 689
